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雙方蓋章簽字的造價咨詢報告是否屬于合同法意義上的結算協議

2017/1/2 20:19:14??????點擊:

青島某建筑裝飾有限公司訴青島某車橋有限公司

建設施工合同糾紛案 

一審代理提綱

 

一、本項目不屬于強制性招標工程項目,實際也未招標,本案不招標而直接簽訂施工合同并不導致本案施工合同無效

1、判定是否屬于必須招投標的項目,只能根據我國法律、行政法規的規定

《中華人民共和國招標投標法》第三條規定:在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:

(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。

2000年4月4日國務院批準的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》進一步具體規定如下:

第二條 關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括:(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目;(二)鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目;(三)郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目;(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目;(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目;(六)生態環境保護項目;(七)其他基礎設施項目。

第三條 關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括:(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目;(二)科技、教育、文化等項目;(三)體育、旅游等項目;(四)衛生、社會福利等項目;(五)商品住宅,包括經濟適用住房;(六)其他公用事業項目。

第四條 使用國有資金投資項目的范圍包括:(一)使用各級財政預算資金的項目;(二)使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目;(三)使用國有企業事業單位自有資金,并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。

第五條 國家融資項目的范圍包括:(一)使用國家發行債券所籌資金的項目;(二)使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目;(三)使用國家政策性貸款的項目;(四)國家授權投資主體融資的項目;(五)國家特許的融資項目。

2、山東省政府規定:民營企業投資工業建筑項目可以由建設單位自主確定發包方式,本案工程即屬于民營企業投資工業建筑項目,可以自主選擇發包方式

山東省人民政府辦公廳根據住房與建設部《住房城鄉建設部關于推進建筑業發展和改革的若干意見》(建市〔2014〕92號)精神,按照《中共山東省委山東省人民政府關于加快全省民營經濟發展的意見》(魯發〔2014〕15號)要求,于2015年9月29日發出的《關于民營企業投資工業建筑項目由建設單位自主確定發包方式的通知》(魯政辦[2015]172號)明確規定:“在全省行政區域內,實行民營企業投資工業建筑項目由建設單位自主確定發包方式。一、本通知所稱民營企業投資工業建筑項目,系指民營企業利用自有、自籌資金投資,用于本企業生產經營活動的房屋建筑工程項目,包括:普通工業廠房,廠區內配套設置的生活用房、辦公用房、食堂、垃圾站、變配電所、雨水泵房等房屋建筑工程。煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源,以及危險化學品生產、儲存場所等依法必須招標的項目除外”。這個規定是對現行《招標投標法》規定的必須招投標范圍的明確,不是對其范圍的擴大或縮小,否則,該《通知》會因違反《招標投標法》的規定而無效。

3、本案基本事實是,被告屬于私營企業,建設廠房可以不招標直接簽訂施工合同

本案被告系由16個自然人和青島某機械集團有限公司設立的私營企業(見工商檔案資料),案涉車間辦公室和綜合樓辦公室裝修項目系被告自籌資金建設.

代理人認為,可以斷定,案涉項目不屬于上述任何一種必須招投標的項目范圍,因此,可以判斷案涉項目不是必須招投標的項目。

本案被告系私營企業,自籌資金建設廠房,應屬于該《通知》所述自主招標范圍內,被告自主招標不違反《招標投標法》的規定,因此,本案兩份施工合同合法有效。

4、實務案例:

(見案例一、二、三)

二、原告具備相應的施工資質,未超越資質范圍和資質等級承包工程,雙方簽訂的兩份《建筑裝飾工程施工合同》合法有效。

 

1、原告具備相應的資質等級和資質范圍,已在庭審時當庭出示資質證書原件,證明案涉工程是在原告資質允許承包施工的范圍內,有庭審筆錄記錄在卷;

2、案涉兩份《建筑裝飾工程施工合同》預估的工程價款分別為900萬和1200萬,原告資質許可承包的額度為1500萬,證明原告沒有超過資質允許的承包范圍(見證據建筑裝飾工程施工合同);

3、案涉兩份《建筑裝飾工程施工合同》所涉工程項目不同,一份承包范圍為1#、2#、3#車間辦公室內部裝飾,另一份承包范圍為綜合樓室內裝飾工程,兩份合同所涉工程內容不屬于同一建筑,簽訂兩份合同不違反法律的規定(見證據建筑裝飾工程施工合同)。

綜上,案涉兩份《建筑裝飾工程施工合同》合法有效。

四、《青島某車橋有限公司裝修工程結算審核》(以下簡稱《結算審核》報告)是經專業的造價機構審核后的結果,雙方蓋章簽字的行為,構成合同法上的邀約和承諾,說明雙方在結算數額上已經達成一致,該《結算審核》報告的性質是一份協議,不是未經雙方認可的鑒定意見。被告如果對該《結算審核》報告不認可,是對雙方形成的協議的反悔,只能依法要求認定該《結算審核》報告無效,或者在法定期限內申請法院撤銷。

施工完成后,原告在2014年12月按照被告要求,將涉案工程竣工圖紙提交給被告,被告委托青島某工程造價咨詢有限公司對工程結算價款進行審核。2015年3月24日,青島某工程造價咨詢有限公司出具《結算審核》報告一份,該公司在上面加蓋了公章和執業印章,注冊造價師馬某某、崔某、崔某某和吳某都加蓋了自己的執業印章,并分別簽署自己的姓名。該《結算審核》報告載明:報審值為22353513.51元,審減值為2752162.41元,審核值為19601351.10元。被告接到青島某工程造價咨詢有限公司完成的《結算審核》報告后,在上面加蓋被告公章,并通知原告加蓋了公章。

原告認為雙方蓋章簽字的行為性質是雙方達成了一份結算協議,理由如下:

1、本案《結算審核》報告已經構成了我國《合同法》上的邀約和承諾,說明雙方在結算數額上已經達成一致,該《結算審核》報告的性質是一份協議,不是未經雙方認可的鑒定意見。被告如果對該《結算審核》不認可,只能依法提起反訴或者另行提起訴訟,要求認定該《結算審核》報告無效,或者在法定期限內申請法院撤銷。事實上,被告并沒有提起反訴或者另行起訴行駛權利;

2、該《結算審核》報告最終確認了原告的權利,對被告有法律約束力,被告不履行《結算審核》報告所確定的義務是一種違約行為;

3、本案《結算審核》報告所依據的結算資料是經原被告雙方認可的,是在施工過程中客觀形成的,完全可以作為結算依據;

青島某工程造價咨詢有限公司在《結算審核》報告編審說明第四項明確記載:1、本次編審依據工程竣工圖紙、簽證結合現場測量計算工程量;2、相關綜合單價根據施工現場的實際施工情況進行了調整。這充分證明了這份《結算審核》報告的真實性、合法性、完整性和依據的充分性;

4、從《結算審核》報告形成過程和形成時間上來看,完全符合工程慣例。

原告施工完成后,制作竣工圖紙,提交給被告,被告委托青島某工程造價咨詢有限公司審核結算價款,收到《結算審核》報告后沒有提出任何異議,被告先蓋章后交給原告蓋章,法律意義上的最終結算協議形成。

五、最高人民法院對結算協議的效力高度認可,貴院也應認可《結算審核》報告的效力

1、《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第17條規定:建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定,但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效;

2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持”。這個條款是從邀約和承諾角度對默示結算行為的認可。代理人認為,該《解釋》對默示的結算行為都能認可,那么,最高人民法院對本案這樣的雙方已經明確蓋章簽字,且經第三方專業機構審核認定的,明示的結算行為更應該認可。

綜上,我國司法解釋對雙方自愿達成的結算協議的效力持肯定態度,貴院應認定《結算審核》報告有效。

六、主審法官認定原、被告對《結算審核》報告存在爭議是錯誤的,因為雙方蓋章簽字意味著雙方在結算數額上已經形成一致意見,被告不認可該《結算審核》報告是一種反悔行為,是一種違約行為,絕對不是存在爭議。

1、爭議一詞是我國《合同法》的專用術語,爭議的內容主要是關于合同是否成立、是否構成違約、違約的責任與后果等;

2、主審法官僅僅依據出具《結算審核》報告的青島某工程造價咨詢有限公司出具的幾分證人證言就否定原、被告均蓋章的《結算審核》報告,既沒有事實根據,也沒有法律依據;

3、出具《結算審核》報告的青島某工程造價咨詢有限公司又出具證人證言否認自己蓋章簽字的《結算審核》報告是自己打自己的臉,其證人證言因沒有事實根據不能否認《結算審核》報告的證據效力;

4、被告和派人出庭作證的青島某工程造價咨詢有限公司存在經濟利益上的利害關系,其證人證言不具備客觀性。

七、涉案裝修工程已于2014年投入使用,工程質量完全合格,寂靜具備付款條件。

1、我國《建筑法》明確規定,工程未經驗收不得投入使用;擅自使用,視為對工程質量的認可。案涉工程雖然未經驗收,但被告已在2014年接收并投入使用涉案工程,應認定2014年為竣工時間。工程竣工,結算完成,原告要求被告支付工程款有充分的事實根據;《結算審核》報告是對施工合同權利義務的總清算,工期、質量是結算時應該一并考慮的問題;即使存在質量問題,也進入保修階段,不是拒絕付款的理由。

八、退一萬步講,即使施工合同無效,結算協議都是有效的,在本案合同有效的前提下,《結算審核》報告的效力更是不容置疑的。

1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”。

所謂參照合同約定結算是因為雙方還沒有達成結算協議,在雙方已達成結算協議的情況下,就無需在參照合同約定,應該按照結算協議結算;

2、施工過程中,人工、材料、機械等已經物化到工程里,合同無效后無法返還財產,只能折價賠償。無效合同情況下,結算協議是對無效合同折價賠償后果的認可。

綜上,退一萬步講,即使合同無效,《結算審核》報告也是有效的。

3、合同無效,但結算協議有效的案例

綜上所述,請求貴院支持原告的訴訟請求。

此呈   山東省某人民法院                        

                                         代理人

王律師

2016年8月22日

 

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