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典型案例:法院判決:施工合同解除;因工程質量不合格,不支持已完工程結算款

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中華人民共和國最高人民法院民事判決書
2015)民一終字第129號
上訴人(一審被告、反訴原告)實業集團有限公司
被上訴人(一審原告、反訴被告)新能源技術公司
一審法院經審理查明:2011年12月25日,寰琨公司與天字公司簽訂《建設工程施工協議書》(以下簡稱協議書),約定由天字公司承包格爾木經濟技術開發區建造30萬噸變性燃料甲醇、8萬噸甲醇基清潔燃料調和助劑及10萬噸甲醇汽(柴)油項目中的圍墻、道路、辦公樓、宿舍樓、專家樓及生活區公用工程,包工包料總承包;承保范圍為上述工程施工圖內全部內容;工期自2012年2月10日至2012年9月30日,共計230天;合同價為2154萬元。《專用條款》約定工程款(進度款)支付為銀行轉賬,所有工程款應由發包人轉到合同約定的承包人指定賬戶。圍墻、道路、辦公、生活區公用工程等由承包方墊資到工程造價800萬元后,由發包人一次性支付給承包人該工程款。剩余工程按承包人月進度由發包人支付給承包人每月所完工程量造價70%的工程進度款,工程竣工驗收合格后發包人支付工程總造價97%的工程款給承包人,扣留3%作為保修金,保修期為一年,保修金在保修期滿后5日內一次付清。
2011年11月、2012年2月2日,天字公司分別向寰琨公司支付履約保證金215萬元。
2012年4月10日,天字公司西寧分公司與何國洪簽訂《格爾木寰琨新能源技術開發工程勞務分包合同》。
2012年5月11日,在建設單位寰琨公司鄭長山、李旻、高震,監理單位石立來、王洪偉,施工單位天字公司黃朝文、陳鵬、宋偉民等人的參加下,共同形成《寰琨新能源公司工程協調會議紀要》,達成以下協議:辦公樓、1#宿舍樓、2#宿舍樓同步開工,專家樓不納入施工范圍。
2012年8月22日,寰琨公司向天字公司支付120萬元工程款。
2011年8月21日,寰琨公司向一審法院起訴,以天字公司違反協議書約定,將工程轉包他人,拖延工期致使工程不能如期完工,同時因非法轉包導致工程質量不合格,給寰琨公司造成經濟損失為由,請求:1、解除寰琨公司與天字公司簽訂的協議書;2、判令天字公司支付違約金及損失1000萬元;3、本案訴訟費由天字公司承擔。
天字公司答辯稱,1、雙方所簽的協議書是雙方真實意思表示,不違反法律、法規強制性規定,合同合法有效,應當繼續履行。協議履行中,天字公司從未將工程分包或轉包,該工程由天字公司西寧分公司施工,在承包該工程后,將工程勞務部分分包他人,但不違背協議書約定;工期延誤的責任完全是寰琨公司不按約定支付工程款所致;對于工程質量,雙方約定工程完工后一次性交驗合格,現已完工的隱蔽工程已經驗收合格,其余工程尚未驗收,案涉工程不存在工程質量不合格的事實。2、天字公司在履行協議中不存在違約的事實,寰琨公司主張違約金及損失1000萬元無事實、法律依據。寰琨公司作為發包方,因建設資金匱乏,采取讓天字公司繳納履約保證金215萬元、墊付資金800萬元的方式,同天字公司簽訂協議書。天字公司依約交付了215萬元的保證金,至2012年7月也完成了800萬元的工程量。為此,天字公司去函要求寰琨公司支付墊付的800萬元工程款,但寰琨公司分文未付。至同年7月底,已完工程量達1257萬元。為此,天字公司給寰琨公司再次報送《工程款支付申請表》要求支付工程款,寰琨公司仍未答復。請求:駁回寰琨公司的全部訴訟請求。
天字公司反訴稱,天字公司與寰琨公司簽訂協議書后,即按協議書專用條款41.3(2)的約定分二次支付履約保證金215萬元,并安排施工機械人員進場組織施工。天字公司施工至2012年7月上旬時已墊付工程款800萬元,按照協議書專用條款第26條的約定,寰琨公司應一次性支付天字公司墊付的800萬元工程款,但其違約未能支付該工程款。為了雙方的合作關系,在寰琨公司多次作出盡快付款的承諾下,天字公司繼續施工至2012年7月底時,已完工程款項為1257萬元。寰琨公司無視協議書支付工程款的約定,始終對其應支付的1257萬元工程款分文不付,寰琨公司根本違約。請求:判令寰琨公司支付工程款1257萬元及違約金236928.33元。
寰琨公司答辯稱,簽訂協議書時,天字公司一年未年檢,喪失主體資格,故無法與寰琨公司簽訂合同。因天字公司不具有主體資格導致工程不合格,不應支付工程款。故天字公司讓寰琨公司支付工程款的訴求不應得到支持。
2012年11月12日、2013年1月17日,寰琨公司、天字公司分別向一審法院提出工程質量、在建工程量、價款的司法鑒定申請。2013年7月,甘肅省建筑科學研究院作出《格爾木寰琨新能源技術開發有限公司在建甲醇汽(柴)油項目工程質量檢測鑒定報告》(以下簡稱《鑒定報告》),鑒定意見為:(一)、辦公樓、1號宿舍樓、2號宿舍樓地基基礎工程質量均不滿足設計要求;上部結構均存在不同程度的工程質量問題,諸多方面不滿足設計及相關規范要求;(二)廠區道路工程質量不滿足設計要求;(三)廠區圍墻工程質量不滿足設計要求。并出具《說明》,內容為:該院對寰琨公司甲醇汽(柴)油項目在建工程已完部分工程質量檢測鑒定已完成。應一審法院要求,該院對該工程存在質量問題的方面給予以下建議:1、該工程辦公樓、1號宿舍樓、2號宿舍樓地基基礎工程質量均不滿足設計要求,建議有資質的單位對該樓地基基礎進行復核驗算(如地基承載力驗算、地基變形計算),提出相應的處理意見(可采用注漿加固等方法進行處理);建議對該樓上部結構存在質量缺陷的構件進行補強維修處理(可采用外粘型鋼或粘貼纖維復合材料等方法進行補強加固),或經有資質的單位進行復合驗算(如結構、構件承載力和抗震能力)后,提出相應的處理意見。2、廠區道路工程質量不滿足設計要求,建議進行相應的處理。3、廠區圍墻工程質量不滿足設計要求,建議進行相應的處理。
2013年9月5日,青海保信建設工程造價咨詢有限公司作出青保工鑒字(2013)02號《關于對格爾木市經濟開發區內的30萬噸變性燃料甲醇項目辦公樓、宿舍樓、廠區圍墻、廠區道路已完工程工程量及工程造價的鑒定報告》(以下簡稱《工程量鑒定報告》),鑒定意見為:本次鑒定的天字公司施工的格爾木市經濟開發區內的30萬噸變性燃料甲醇項目實際完成的工程總造價為10335405.77元,按合同約定整體下浮1.5414%后加上施工用水水費后得出鑒定工程總造價為10181095.83元。
2013年10月30日,寰琨公司向一審法院提出工程質量維護費用鑒定申請。
2013年11月15日,甘肅省建筑科學研究院作出《關于天字公司提出對〈鑒定報告〉異議的答復》,內容為:本次現場檢測鑒定工作及范圍,是嚴格按照相關方均同意的檢測鑒定方案、相關國家規范、檢測鑒定程序的要求,且全程在相關方的見證下進行,相關各方均無異議。
2014年3月18日,青海省化工設計研究院有限公司作出《關于在建甲醇汽(柴)油項目工程已完工程中存在質量問題的整改意見》,內容為:一、工程質量問題現場勘驗情況,經過對甘肅省建筑科學研究院提供的《鑒定報告》的詳細審議,本公司于2014年3月14日派設計人員到施工現場進行了現場勘驗。比對本公司的設計施工圖紙后發現施工方未按施工圖設計要求進行施工。本公司認為該報告內容符合實際情況,客觀公正。二、本工程尚處施工階段,甲方尚未組織各參建單位進行驗收。由于施工方未提供詳細的同步內頁資料(施工質量檢測,原材料質量證明,自檢報告等),設計單位無法驗算和復核結構構件的具體技術指標是否能夠經過整改就可以達到驗收條件。本著認真、負責的態度,本公司認為:施工方應嚴格按照設計圖紙要求結合國家現行施工驗收規范予以整改施工。并出具初步整改意見如下:1、后澆帶問題:后澆帶應在梁板澆筑施工前提前予以留設。此問題應按設計要求的部位采取砼無損切割(靜力拆除)技術拆除砼,全面返工。2、地基基礎問題:地基墊層關乎整棟建筑物結構安全,應采取地基托換補強加固的技術予以返工整改。3、地溝墻體砌筑問題,應按施工圖設計要求拆除后重新施工。4、部分梁板結構裂縫問題應具體分析成因和發展情況,凡結構有害裂縫處(框架梁上縱向通縫,板跨中部位縱向通縫,所有梁板橫向通縫)全部拆除重建,后期發展的溫度裂縫和表面施工裂縫采取裂縫補強加固技術予以全面整改,不留死角。5、梁板主筋保護層不滿足設計要求處,影響到工程使用年限,應采取合理方式全面返工整改。6、其余外觀施工質量問題應酌情予以返工整改。7、施工單位應針對《鑒定報告》所反映的所有問題逐一落實整改施工方案,報業主與監理審核通過后,全面實施。8、要求施工單位做好同步施工內業資料,并對其真實性負責。
2014年10月23日,青海省化工設計研究院有限公司出具《格爾木寰琨新能源技術開發有限責任公司在建甲醇汽(柴)油項目工程加固整改設計回函》,稱一審法院委托的"格爾木寰琨新能源技術開發有限責任公司在建甲醇汽(柴)油項目工程加固整改設計"項目,現回函如下:一、該公司可以配合檢測部門經現場檢測后,以檢測數據為依據進行該工程加固設計。但地基托換內容超出該公司能力范圍,另行委托有關單位配合設計;二、由于現場條件復雜,在加固設計內容中存在一定的拆除重建內容,工程施工風險較大。設計方案應經過專門論證后方可實施;三、設計費報價29.65萬元(具體報價明細:根據格爾木地區建筑工程建設費用市場估算,估計本項目總建筑面積7640.12㎡(辦公樓1棟2625.84㎡,宿舍樓2棟5014.28㎡)總投資約為1910.03萬元。根據國家計委、建設部關于發布《工程勘察設計收費管理規定》的通知(計價格(2002)10號),基本設計收費﹦工程設計收費基價×專業調整系數×工程復雜程度調整系數×附加調整系數。本項目參數:工程設計收費基價85.95萬元、專業調整系數0.3、工程復雜程度調整系數1.0、附加調整系數1.15,基本設計收費為89.95×0.3×1.0×1.15﹦29.65萬元)。
2014年11月13日,甘肅省建筑科學研究院出具《缺陷項目工程質量檢測鑒定方案》,明確檢測鑒定目的系為后續加固提供依據。內容為本次檢測鑒定以《民用建筑可靠性鑒定標準(GB50292-1999)》的規定為基礎,結合本工程的現場實際情況,確定鑒定內容,布置測點、測區相關數據,并最后做出判定。包括:(一)現場調查及收集有關資料:1、場地踏勘、2、工程有關資料收集;(二)辦公樓、1、2#宿舍樓已完部分缺陷項目工程質量現狀監測:1、地基承載力檢測、2、變形觀測、3、混凝土強度檢測、4、裂縫檢測。工期為:現場檢測工期8-10個工作日,室內試驗、數據整理、分析及報告編制8-10個工作日,總工期約16-20個工作日。

根據雙方當事人的訴求和答辯意見,一審法院從以下幾方面分析本案爭議的焦點。

一、關于案涉協議書是否解除的問題

寰琨公司認為,協議書第34條、第40.3條對解除合同有約定,事實證明合同達到解除條件,且符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第八條第一款第(四)項關于將承包的工程非法轉包、違法分包的應當解除的規定。

天字公司認為,根據協議書專用條款第38.1條的規定,本工程發包人同意承包人分包的工程包括勞務與專項工程,且《中華人民共和國建筑法》不禁止勞務分包,故天字公司的勞務分包并不違約,雙方簽訂的協議書應當繼續履行。

一審法院認為,2011年12月25日,寰琨公司與天字公司簽訂的協議書系雙方當事人真實意思表示,合法有效。該合同專用條款第38.1條雖約定了"本工程發包人同意承包人分包的工程:勞務與專項工程,如發生按違約追究承包人的責任"。但同時第40.3條還約定:發生本通用條款第38.2款禁止的情況,承包人將其承包的全部工程轉包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉包給他人,發包人有權解除合同。2012年4月10日,天字公司西寧分公司與何國洪簽訂《格爾木寰琨新能源技術開發工程勞務分包合同》。勞務分包是指施工總承包企業或者專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程中的勞務作業發包給具有相應資質的勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。建設部《建筑業企業資質管理規定》明確,承接勞務分包的企業,必須獲得相應勞務分包資質。因此,對于工程勞務分包而言,其首要要求就是勞務分包人只能是具備承攬相應勞務作業資質的勞務分包企業,而不允許個人承攬勞務作業。本案中,勞務分包人何國洪為無資質的自然人,不能承攬勞務作業。其與天字公司簽訂的合同為無效合同。天字公司將勞務分包給無資質的自然人,違反法律規定和合同約定。且現實中雙方也無實際履行的可能。故根據《中華人民共和國合同法》第九十三條第二款的規定,寰琨公司主張解除協議書,應予支持。

二、關于違約金及損失1000萬元的認定問題

寰琨公司認為,協議書第九條約定,工期從2012年2月10日起至2012年9月30日竣工驗收,交付使用。由于天字公司延誤工期及施工質量缺陷,案涉工程無法按期竣工、驗收,寰琨公司要求賠償工期延誤損失合理合法,理應得到支持。

天字公司認為,寰琨公司在其出具的所有證據中,均無天字公司存在違約的事實和損失的證據,故其訴求應予駁回。

一審法院認為,寰琨公司向一審法院提出對案涉工程質量進行司法鑒定,經甘肅省建筑科學研究院鑒定并出具《鑒定報告》,結合《鑒定報告》的鑒定意見、雙方提交的證據,一審法院分析如下:

1、關于對《鑒定報告》中工程質量的認定

一審法院認為,《鑒定報告》交由雙方發表意見后,寰琨公司無異議,天字公司于2013年10月20日提出書面異議。2013年10月30日,一審法院專門就《鑒定報告》、《工程量鑒定報告》組織雙方對該案進行第二次開庭,寰琨公司對《鑒定報告》、《工程量鑒定報告》均無異議。天字公司對《工程量鑒定報告》無異議,對《鑒定報告》不認可。針對2013年11月15日甘肅省建筑科學研究院作出《關于天字公司提出對〈鑒定報告〉異議的答復》天字公司仍存有異議,2013年12月2日,一審法院再次組織雙方當事人及鑒定機構甘肅省建筑科學研究院的相關鑒定人員,針對天字公司的異議進行逐項答復。之后天字公司再無提出異議。一審法院認為,對于在建工程是否存在質量問題,應以《鑒定報告》結論為準。

2、關于違約金及損失1000萬元認定的問題

2013年10月30日,一審法院組織二次開庭時,寰琨公司當庭表示對維修費用提出鑒定,并于當日提交申請。2014年3月18日,案涉工程設計單位青海省化工設計研究院有限公司作出《關于在建甲醇汽(柴)油項目工程已完工程中存在質量問題的整改意見》。

對此,2013年3月28日,一審法院司法技術室作出《關于確認格爾木寰琨公司與重慶天字公司建設工程施工合同糾紛案整改費用鑒定有關問題的函》認為,為創造工程造價鑒定條件,在咨詢有關建設工程專家的基礎上,經協調質檢單位甘肅省建筑科學院,委托該工程原設計單位青海省化工設計研究院有限公司提出整改設計方案,經該院進行現場踩踏,依據質檢報告和原設計要求,提出了整改意見。但經造價單位青海保信建設工程造價咨詢公司審查,該整改意見尚不足以滿足造價鑒定要求。為此,組織工程質量檢測單位、工程設計單位和工程造價鑒定單位及聘請的一審法院法庭科學專家庫中的監督指導鑒定專家召開了論證會。論證意見是:1、有必要對該工程存在的質量問題,特別是"地基基礎"、"后澆帶"等結構性安全問題的整改,組織多專業工程技術人員在現場踩踏的基礎上召開專家論證會,提出整改方案;2、對"地基基礎"可能需要通過"地基托換補強加固法"進行安全性整改,該方法是一項新技術,專業性較強,需要專業設計單位和施工單位進行,且造價高、難度大;3、對一些可能存在動態變化以及施工技術資料不全等問題,還需要組織設備和專門的技術人員進行進一步的檢測,以明確整改方式。另外,鑒于本工程存在的問題,為進一步查明原因、明晰所涉的有關歷史性基礎性或隱蔽性問題,不僅需要施工單位參與,也需要建設單位、監理單位參與并說明有關事項和提供相關資料。實施上述論證意見,必將產生巨大的經濟成本和時間成本。

2014年4月8日,一審法院就該函征詢雙方當事人意見,4月21日,寰琨公司提出對該項工程存在嚴重質量問題的辦公樓、1、2#宿舍樓做整體拆除。4月25日天字公司回函,認為該整改意見缺乏科學性和專業性,已申請法院組成專家論證組進行論證,待專家論證組論證完畢,提出整改方案,將嚴格按照該方案進行整改。之后,寰琨公司一直要求整體拆除,因《鑒定報告》結論不是整體拆除,故一審法院建議雙方拿出可行的整改方案,交由相關機構進行論證。8月5日,天字公司提出《高壓旋樁地基處理施工組織設計方案》,寰琨公司不予認可,并于8月20日回復仍然要求整體拆除。9月5日,天字公司向一審法院提出《關于組織專家組對格爾木寰琨新能源技術開發有限責任公司工程質量缺陷進行評價和提出整改方案的申請報告》,認為《鑒定報告》未做出報廢結論,施工過程中,出現一些質量缺陷本是常見現象,也是允許改正的,再次申請就本工程存在的質量問題組織專家給予評價和提出整改方案。11月13日,甘肅省建筑科學研究院出具《缺陷項目工程質量檢測鑒定方案》。11月19日,寰琨公司回復,對檢測鑒定方案無異議,同時說明,2012年4月底、5月初甘肅省建筑科學研究院對該公司建設項目已做過質量鑒定,并且于2012年5月22日出具了《鑒定報告》,該公司已足額支付給甘肅省建筑科學研究院鑒定費20萬元。因此,此次進行的檢測鑒定工作該公司全力配合,所有檢測鑒定費用該公司概不承擔。至于鑒定費20萬元,是之前質量鑒定所發生的費用,與此次檢測鑒定費用無關。因《格爾木寰琨新能源技術開發有限責任公司在建甲醇汽(柴)油項目工程加固整改設計回函》中確定整改設計費用29.65萬元,而對于該費用寰琨公司拒絕繳納,故2014年11月20日,一審法院司法技術室作出《青海省高級人民法院司法技術室終結鑒定函》((2013)青法司技字第208號),說明因當事人拒不繳納相應鑒定費用,致使鑒定機構鑒定工作無法進行,決定終結鑒定。

一審法院認為,《訴訟費用交納辦法》第十二條規定:"訴訟過程中因鑒定、公告、勘驗、翻譯、評估、拍賣、變賣、倉儲、保管、運輸、船舶監管等發生的依法應當由當事人負擔的費用,人民法院根據誰主張、誰負責原則,決定由當事人直接支付給有關機構或者單位,人民法院不得代收代付",本案中,寰琨公司為使其訴求實現,再次申請對維護費用進行鑒定,但對產生的相關費用又拒絕支付。故其主張違約金及損失1000萬元,因缺乏事實依據,不予支持。待其主張條件成就后,可另行主張。

三、關于天字公司訴求工程款1257萬元及違約金236928.33元能否成立的問題

一審法院認為,青海保信建設工程造價咨詢有限公司依據寰琨公司合同報價為工程量清單計價法對應的實際完成的項目工程造價,鑒定出辦公樓已完工程造價3409646.91元,其中合同價內包含項目2611455.91元、合同價內不包含項目780318.18元、電氣配管17872.82元;1#宿舍樓已完工程造價2416739.53元,其中合同價內包含項目1902924.5元、合同價內不包含項目490368.74元、電氣配管23446.29元;2#宿舍樓已完工程造價2388207.06元,其中合同價內包含項目1902141.61元、合同價內不包含項目462619.16元、電氣配管23446.29元,合計8214593.5元。依據寰琨公司合同報價為工程量清單計價法對應的實際完成的項目工程造價,鑒定出圍墻已完工程造價1304393.04元,其中合同價內包含項目589746.53元、合同價內不包含項目714646.51元;廠區道路已完工程造價816419.23元,其中合同價內包含項目290999.57元、合同價內不包含項目525419.66元;施工用水水費5000元。鑒定意見為本次鑒定的天字公司施工的格爾木市經濟開發區內的30萬噸變性燃料甲醇項目實際完成的工程總造價為10335405.77元,按合同約定整體下浮1.5414%后加上施工用水水費后得出鑒定工程總造價為10181095.83元。對于該結論,寰琨公司認可鑒定機構以合同報價為工程量清單計價方法,表明對鑒定意見的認可,天字公司無異議。因此,寰琨公司應付天字公司工程款10181095.83元,已付120萬元,欠付8981095.83元,應予支付。至于寰琨公司認為天字公司無實際的主體資格,一年未年檢,無法與其簽訂合同,因天字公司在審理中提交的企業法人營業執照、組織機構代碼證均參加年檢,具有主體資格,寰琨公司主張不能成立,應予駁回。天字公司主張工程款的訴求有事實依據,理應支持。但根據《解釋》第十二條第二款、第十六條第三款以及第三條的規定,因案涉工程為未完工程,且已完的部分工程又存在質量問題,天字公司尚未修復,故其主張缺乏法律依據,應予駁回。待其修復并經驗收合格后,對其工程款及違約金可另行主張。

綜上,一審法院認為,寰琨公司與天字公司在平等、自愿、協商一致的基礎上簽訂了協議書,系當事人雙方真實意思表示,未違反法律、行政法規強制性規定,合同合法有效,雙方均應依照合同約定履行各自的義務。合同簽訂后,天字公司對案涉工程進行了施工,由于墊資及工程款支付等問題,案涉工程未按約定完成。寰琨公司主張違約金及損失的訴求缺乏事實依據,不予支持。天字公司主張工程款及違約金的訴求不符合法律規定的條件,應予駁回。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第九十三條第二款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條、第八條第一款第(四)項、第十二條第二款、第十六條第三款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百一十八條、第一百二十八條、第一百三十四條、第一百四十條、第一百四十二條、第一百四十八條的規定,判決如下:一、解除寰琨公司與天字公司2011年12月25日簽訂的《建設工程施工協議書》;二、駁回寰琨公司主張違約金及損失1000萬元的訴訟請求;三、駁回天字公司主張1257萬元工程款及違約金236928.33元的訴訟請求。本訴案件受理費81800元,鑒定費200000元,由寰琨公司負擔。反訴案件受理費98642元,鑒定費69706元,由天字公司負擔。

天字公司對一審判決不服向本院上訴稱,一、天字公司依約履行了案涉合同義務,寰琨公司為了逃避支付工程款的責任提起本案訴訟。一審認定的120萬元已付工程款系格爾木昆侖經濟技術開發區管理委員會(以下簡稱昆侖開發區管委會)墊付的本工程農民工工資,已經由天字公司通過司法程序支付,一審對此認定錯誤。二、一審法院以寰琨公司拒絕繳納整改費用的鑒定費用為由終結鑒定,而未征詢天字公司是否愿意交納該筆費用的意見,致使工程質量問題無法徹底解決,侵犯了天字公司的合法權利,程序違法。請求:一、撤銷一審判決;二、判令寰琨公司支付天字公司工程款10181095.83元(含天字公司墊付的800萬元)。一、二審訴訟費由寰琨公司負擔。

在二審庭審中,天字公司申請增加上訴請求,請求二審法院委托案涉工程原設計單位作出工程修復方式或修復造價的鑒定,鑒定費用由天字公司墊付。經本院當庭釋明,該上訴請求超出了天字公司一審的訴訟請求,本院不作審理。另,天字公司庭審中確認其上訴請求寰琨公司支付10181095.83元是以一審中的《工程量鑒定報告》為依據的。

寰琨公司答辯稱,一審判決認定事實清楚,適用法律正確,應予維持。

除一審法院認定事實外,在二審中,天字公司向本院提供一審法院于2014年6月17日作出的(2014)青民二終字第45號民事判決書。經查,該案系昆侖開發區管委會起訴天字公司請求償還110萬元及利息的借款合同糾紛案件。該生效判決認定昆侖開發區管委會與天字公司于2012年8月23日簽訂《借款協議書》一份,由昆侖開發區管委會向天字公司出借110萬元,協議簽訂之日,昆侖開發區管委會向天字公司支付110萬元借款,同日由天字公司出具《借據》一張。該二審判決維持一審判決,判令天字公司償還昆侖開發區管委會110萬元及違約金22萬元。

本院認為,本案的爭議焦點是:一、一審法院將寰琨公司支付的120萬元認定為已付工程款是否正確。二、寰琨公司應否支付天字公司工程款10181095.83元。

關于寰琨公司支付的120萬元的性質問題,天字公司主張該120萬元系其向昆侖開發區管委會的借款,且生效判決已經判令寰琨公司向昆侖開發區管委會償還。寰琨公司則認為,另案生效判決所認定的110萬元與本案所涉及120萬元工程款并無關聯,一審法院認定該120萬元工程款的證據是2012年8月22日天字公司向寰琨公司出具的《收條》。本院認為,根據一審法院在(2014)青民二終字第45號民事判決中所認定的事實,昆侖開發區管委會請求返還的借款數額系110萬元,其證據是雙方于2012年8月23日雙方簽訂的《借款協議書》及《收據》。而一審法院在本案一審中認定寰琨公司的已付工程款數額為120萬元,其證據是天字公司于2012年8月22日向寰琨公司出具的《收條》。兩筆款項的數額不同、給付的日期不同、給付的主體不同、一審法院在兩個案件中作出事實認定所依據的證據亦不同,且天字公司在本案二審中未提供其他證據證明兩筆款項系同一筆債務,因此,天字公司認為該120萬元已經償還的主張不能成立,一審法院認定事實清楚,應予維持。

關于天字公司以一審鑒定機構做出的《工程量鑒定報告》為依據請求寰琨公司支付10181095.83元工程款的問題。本院認為,根據甘肅省建筑科學研究院作出的《鑒定報告》以及案涉工程設計單位青海省化工設計研究院作出的《關于在建甲醇汽(柴)油項目工程已完工程中存在質量問題的整改意見》,天字公司已施工部分,存在著辦公樓、宿舍樓地基基礎工程質量均不滿足設計要求、廠區道路工程質量不滿足設計要求、廠區圍墻工程質量不滿足設計要求等較為嚴重的質量問題。由于案涉工程尚未施工完畢,寰琨公司即以質量不合格和天字公司違法分包解除了案涉合同,案涉工程尚未完成且存在較為嚴重的質量問題,因此,一審法院根據《解釋》第十二條、第三條的規定,駁回天字公司主張給付工程款的請求,并無不當。

另外,由于案涉工程質量問題是不支持天字公司給付工程款請求的原因。在本案審理過程中,案涉工程是否可能因工程質量無法修復應被拆除、是否能夠被修復以滿足竣工驗收合格的要求等問題都未有最終結論。雙方當事人可俟上述問題最終確定后,另循訴訟或者其他途徑解決天字公司已施工部分的工程款應否給付以及數額多少的問題。就本案訴訟過程中已經確定的事實而言,一審判決適用法律正確,本院予以維持。

關于天字公司提出的一審法院存在未告知其可以墊付寰琨公司應負擔的鑒定費用而終結鑒定,系程序錯誤的問題。本院認為,寰琨公司在一審中請求天字公司承擔因質量不合格造成的損失1000萬元,寰琨公司對于該損失的存在及大小應承擔證明責任。由于寰琨公司未繳納鑒定費用,一審法院據此以寰琨公司未舉證證明其主張的損失為理由駁回其訴訟請求,并無不當。天字公司的此項上訴請求無法律依據,應予駁回。

綜上,一審判決認定事實清楚,適用法律正確。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定,判決如下:

駁回上訴,維持原判。

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